體制改革任重道遠(yuǎn)
在體制變化方面，第三季度有兩件事情值得關(guān)注，一是中央政府的房地產(chǎn)新政，二是《反壟斷法》的通過。
今年8月，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》，并召開了全國住房保障會(huì)議進(jìn)行貫徹。
它校正了住房政策的方向，明確了政府解決保障性住房的責(zé)任，使人們看到了解決住房問題的一線希望。然而，再好的政策原則也需要具體貫徹落實(shí)，才有意義。而我們的問題往往是只有原則，而缺乏具體措施。其中最重要的還是資金問題。
所謂政策性住房就是政府要承擔(dān)起解決保障性住房的責(zé)任，基于此，政府財(cái)政就要出資建設(shè)廉租房或者對(duì)低收入住房困難戶提供住房支持和補(bǔ)貼。問題在于，現(xiàn)在很多政府都想從房地產(chǎn)開發(fā)中撈錢，讓它出錢建設(shè)廉租房或者補(bǔ)貼住房困難戶自然會(huì)有很大的困難。如果這種改變只是口頭上和文件上的，而不是實(shí)際運(yùn)行體制和具體措施上的，政府行為和市場(chǎng)行為都不可能改變。
事實(shí)也說明了這一點(diǎn)。截至2006年底，全國512個(gè)城市累計(jì)用于廉租房的投資70.8億，占當(dāng)年房地產(chǎn)開發(fā)投資的0.36%和土地出讓金的1%多一點(diǎn)。今年以來有所增加，到8月底增至78億，其增長之緩慢，與房地產(chǎn)開發(fā)投資的增長形成鮮明對(duì)照，距占土地出讓金10-15%的要求也相去甚遠(yuǎn)。因而，增加中小戶型，改善住房結(jié)構(gòu)的目標(biāo)自然也只能是望梅止渴。國八條規(guī)定，90平方米以下住房面積要占開發(fā)建設(shè)總面積的70%以上，據(jù)40個(gè)重點(diǎn)城市信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)顯示，今年1-8月，90平方米(含)以下住房套數(shù)占比39.05%，面積占比24.73%，分別比上年末提高了4.66和3.57個(gè)百分點(diǎn)。由此可見，如果我們不能在體制上做出真正的改變，要想實(shí)現(xiàn)這些美好的原則是不可能的。
8月31日，十屆全國人大常委會(huì)第29次會(huì)議通過了《反壟斷法》，這是中國市場(chǎng)制度建設(shè)中的一件大事。雖然該項(xiàng)法律歷經(jīng)長達(dá)13年的爭議和反復(fù)修改，終于塵埃落定，但爭論并未停止。
反壟斷法被看作是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的憲法，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系中處于核心的地位。應(yīng)當(dāng)充分肯定，反壟斷法的通過實(shí)施首先具有宣示和象征的意義，它表明了我們繼續(xù)推進(jìn)市場(chǎng)化改革的決心，也標(biāo)志著市場(chǎng)競爭秩序框架的基本形成；其次是它的內(nèi)容不僅包括了世界各國一般反壟斷法律制度的三大支柱，即禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場(chǎng)支配地位和控制經(jīng)營者集中，而且根據(jù)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)狀，對(duì)濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為，即行政性壟斷行為也作了禁止性規(guī)定。同時(shí)，在借鑒國際經(jīng)驗(yàn)和充分考慮我國實(shí)際情況的基礎(chǔ)上，確立了壟斷協(xié)議豁免制度、市場(chǎng)支配地位推定制度、經(jīng)營者集中申報(bào)制度、經(jīng)營者承諾制度等。
但是，反壟斷法有著太多的缺憾，其落實(shí)和實(shí)施存在著巨大的困難。雖然我們應(yīng)當(dāng)理性的看待，不能對(duì)它抱有過高的不切實(shí)際的期望，但也不能有和沒有一個(gè)樣。
首先，中國反壟斷的核心和要害是什么？在《反壟斷法》通過前后一直存在著很大的爭論，一方面說明這一問題的重要，另一方面說明了《反壟斷法》的尷尬和無奈。這里。我們選擇兩位立法參與者的觀點(diǎn)，一位是立法小組委員黃勇先生，他認(rèn)為，反壟斷法的核心是反經(jīng)濟(jì)壟斷，而非行政壟斷。行政壟斷和行政性壟斷的意義完全不同，前者的主體是反壟斷法規(guī)定的國家機(jī)關(guān)以及具有公共管理職能的公共組織，后者是國家的經(jīng)濟(jì)政策選擇。言外之意，這自然不包括在反壟斷之列。另一位是全國人大法律委員會(huì)主任委員楊景宇先生，他明確表示，“行政壟斷”的提法不科學(xué)、不準(zhǔn)確，中國不存在所謂“行政壟斷”的問題；中國存在的是有些行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除、限制競爭，“為了解決這些問題，國務(wù)院早已專門制定了相關(guān)的行政法規(guī)，明令禁止”。
對(duì)一般市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家而言，反壟斷法只反經(jīng)濟(jì)壟斷，不反行政壟斷是合理的，而對(duì)于中國則是不恰當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)?，一般市?chǎng)經(jīng)濟(jì)國家，特別是發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家經(jīng)過前管制階段和放松管制階段不存在行政壟斷；而中國從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，沒有前管制階段，改革中的放松政府管制也與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家不同，中國的現(xiàn)實(shí)是既存在經(jīng)濟(jì)壟斷，又存在行政壟斷，而且行政壟斷是主要的、大量的和普遍的。黃勇承認(rèn)存在行政壟斷和楊景宇否認(rèn)行政壟斷所依據(jù)的都是一般市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家的反壟斷法，而不是中國的現(xiàn)實(shí)。
事實(shí)上，我們的很多行政部門都在利用行政權(quán)力排除和限制競爭。難道政府管制要素價(jià)格和資源價(jià)格不是排除和限制競爭而是鼓勵(lì)和促進(jìn)競爭？難道政府部門過多過濫的資質(zhì)資格認(rèn)證(如衛(wèi)生部一年10000多例的新藥認(rèn)證)和批準(zhǔn)設(shè)立各種各樣的掛靠單位(如牙防組之類)設(shè)租尋租和操縱市場(chǎng)，是維護(hù)市場(chǎng)競爭秩序而不是破壞競爭秩序？難道各級(jí)政府支持某些特定企業(yè)做大、做強(qiáng)也是促進(jìn)競爭而不是限制競爭？因此，借《反壟斷法》出臺(tái)之機(jī)，應(yīng)當(dāng)大張旗鼓地反對(duì)行政壟斷，至少是在輿論上如此，而不是討論存在和不存在行政壟斷。
不僅如此，就反對(duì)市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)壟斷而言，楊主任委員強(qiáng)調(diào)的是反壟斷法的出臺(tái)不影響中國的外資政策，而沒有看到目前的經(jīng)濟(jì)壟斷與其說主要發(fā)生在內(nèi)資企業(yè)方面，不如說主要發(fā)生在外資企業(yè)領(lǐng)域。且不說感光材料行業(yè)被柯達(dá)壟斷，中國提出要造大飛機(jī)，空客和波音公司合謀要進(jìn)行制裁。因此，我們不僅要堅(jiān)定不移地反對(duì)國內(nèi)壟斷，也要旗幟鮮明地反對(duì)國際壟斷。
黃委員區(qū)別了行政壟斷和行政性壟斷，這一區(qū)分不僅在一定程度上說明了行政壟斷和政府管制的區(qū)別，而且從一個(gè)方面揭示了反壟斷法在反行政壟斷上的局限。但是，這里存在著明顯的不足和混淆。不錯(cuò)，政府管制是國家的政策選擇，但是，政府的政策選擇有合理和不合理、合法和不合法之別，特別是在中國目前的情況下，政府管制政策不合理和不合法者甚多。因此，必須明確區(qū)分哪些是應(yīng)當(dāng)由政府管制的，哪些是不應(yīng)當(dāng)由政府管制的。政府該管制的管了，這是政策選擇；政府不該管制的也管了，這是行政性壟斷，自然也在反壟斷之列。而中國的現(xiàn)實(shí)是政府該管制的沒有管，不該管制的又管了很多，而且政府部門在規(guī)范市場(chǎng)的名義下，千方百計(jì)地設(shè)立各種管制。這些又都是《反壟斷法》不予規(guī)范的。如果說人們對(duì)于該不該管制的方面存有異議，那么，從管制的對(duì)象和方法上作些區(qū)分還是可能的。因?yàn)?，政府管制?duì)于所有市場(chǎng)主體應(yīng)當(dāng)一視同仁，而不應(yīng)區(qū)別對(duì)待，厚此薄彼。因此，一視同仁和厚此薄彼就成為區(qū)別政府管制和行政性壟斷的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。例如，現(xiàn)行土地政策規(guī)定，任何單位和個(gè)人要進(jìn)行建設(shè)，必須使用國有土地，集體土地要用于非農(nóng)建設(shè)必須經(jīng)過政府征用，先國有化，然后才能進(jìn)行建設(shè)。這就形成了二元分割的土地權(quán)利體系，國有土地和集體土地、農(nóng)業(yè)用地和建設(shè)用地是同地而不同權(quán)不同價(jià)。很明顯，政府這種對(duì)土地市場(chǎng)的管制是一種不折不扣的行政性壟斷，而且有悖于憲法關(guān)于兩種土地公有制的立法精神。
在行政性壟斷中，特別嚴(yán)重的是石油、石化、煙草、電信、電力、郵政、民航、鐵路等國有部門的行業(yè)壟斷，雖然經(jīng)過“橫折”、“豎割”和部分公用事業(yè)民營化，但行政性壟斷并未打破。不僅如此，在國家安全的名義下，政府通過產(chǎn)業(yè)政策做大做強(qiáng)國有企業(yè)，加速壟斷行業(yè)的膨脹，其壟斷結(jié)構(gòu)越來越大，壟斷行為愈演愈烈，壟斷利潤高速增長，對(duì)消費(fèi)者和社會(huì)利益的侵害更加肆無忌憚，其背后的利益集團(tuán)也成長為一個(gè)龐大的破壞市場(chǎng)競爭秩序和阻礙深化改革的群體。這才是國內(nèi)反壟斷真正要解決的主要問題。然而《反壟斷法》第七條規(guī)定“國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營專賣的行業(yè)，國家對(duì)其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動(dòng)予以保護(hù)”。這實(shí)際上使得這些壟斷行業(yè)獲得了“豁免”權(quán)。
其次，反壟斷法和國務(wù)院有關(guān)行政法規(guī)是什么關(guān)系？既然反壟斷法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根本大法，國務(wù)院的相關(guān)行政法規(guī)是下位法，自然要服從反壟斷法的節(jié)制。但是，我們的情況恰恰相反，上位法服從下位法，國家法律服從政府部門的行政法規(guī)，而真正起作用的是政府的紅頭文件。反壟斷法也體現(xiàn)了這樣的思想，不僅對(duì)壟斷行業(yè)規(guī)定了“保護(hù)”和“豁免”條款，而且規(guī)定對(duì)壟斷國企和行業(yè)的競爭監(jiān)管由相關(guān)的部門法律和機(jī)構(gòu)管理，這將使國企的壟斷行為非但不受《反壟斷法》的制約，反而還受到行業(yè)法的法律保護(hù)。
再次，關(guān)于反壟斷法的作用性質(zhì)問題。反壟斷法最重要的作用在于它的威懾力，足以對(duì)各個(gè)主體形成可置信的震懾。這就需要一定的條款來保證。其所以如此，還有一個(gè)重要原因，反壟斷過程是一個(gè)高度專業(yè)化的過程，不僅有著嚴(yán)格的程序，而且要進(jìn)行大量調(diào)查取證工作，同時(shí)還要給被調(diào)查者以辯護(hù)的機(jī)會(huì)和權(quán)利，因而也是一個(gè)耗時(shí)費(fèi)力的工作。但是，我們的反壟斷法卻沒有這樣的威懾條款。
總之，反壟斷法的通過是個(gè)進(jìn)步，但絕不可估計(jì)過高。從中國的現(xiàn)實(shí)來看，與其重視立法，不如重視執(zhí)法，這才是建立法治國家真正要做的事情。否則，就無法改變有憲法而無憲政、有法律而無法治的現(xiàn)狀。
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