國美“曲線并購”大中、微軟公開洽購雅虎。鼠年新春，國內(nèi)外行業(yè)巨頭并購案接踵而來。在中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)正在加緊籌建，《反壟斷法》即將正式實(shí)施的背景下，這一現(xiàn)象的出現(xiàn)耐人尋味——
美國微軟出資446億美元洽購雅虎，讓雅虎創(chuàng)始人、華裔首席執(zhí)行官楊致遠(yuǎn)心事重重地度過了全球華人共同的鼠年春節(jié)。正月初五，雅虎正式宣布拒絕微軟報(bào)價，理由是“微軟出價極大低估了雅虎價值”，微軟隨即回應(yīng)不會放棄收購。這一世界互聯(lián)網(wǎng)業(yè)有史以來最大并購案，不僅牽動著業(yè)內(nèi)人士的神經(jīng)，也讓公眾對互聯(lián)網(wǎng)業(yè)壟斷可能進(jìn)一步加劇的前景感到擔(dān)憂。
發(fā)生在大洋彼岸的并購案，其實(shí)離中國并不遙遠(yuǎn)。雅虎歷年公布的財(cái)報(bào)顯示，雅虎全部公開發(fā)行股票市值中，有約三分之一源于雅虎中國的貢獻(xiàn)。而雅虎中國，加上與其密切關(guān)聯(lián)的阿里巴巴，以及微軟中國所共同占有中國互聯(lián)網(wǎng)市場的份額更是舉足輕重。這起并購案未來可能對中國互聯(lián)網(wǎng)市場產(chǎn)生的影響，絲毫不會亞于美國本土。
據(jù)報(bào)道，由于并購計(jì)劃規(guī)模巨大，微軟在與雅虎及其各大股東周旋的同時，還可能面臨美國、歐盟反壟斷機(jī)構(gòu)的審查。而按照我國去年8月公布的《反壟斷法》，境外實(shí)施的涉嫌壟斷行為，只要其可能“對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響”，同樣要向中國政府申報(bào)審查。這意味著，微軟要想拿走雅虎中國這塊“大蛋糕”，還必須通過中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)審查。但遺憾的是，我國《反壟斷法》還要等到今年8月1日才開始正式實(shí)施，如果微軟動作夠快，中國政府恐怕也只能望洋興嘆。
有業(yè)內(nèi)人士提出，我國商務(wù)部、國家工商總局等六部委于2006年8月聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，要求外資企業(yè)并購境內(nèi)企業(yè)須經(jīng)中國政府主管部門批準(zhǔn)，并接受反壟斷審查。這無疑是目前據(jù)以牽制微軟的一個“殺手锏”。麻煩的是，微軟、雅虎、雅虎中國、阿里巴巴之間的資本股權(quán)關(guān)系錯綜復(fù)雜，微軟收購雅虎是否屬于“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)”，一時恐難有定論。事實(shí)上，我們也一直沒有見到中國有關(guān)部門表態(tài)的報(bào)道。由此看來，微軟可能擁有一個首先在中國撕開并購“缺口”的機(jī)會。
擁有這種機(jī)會的，其實(shí)并不止境外行業(yè)巨頭，即使是近在眼前的國內(nèi)行業(yè)巨頭并購案，我們也很少見到有關(guān)部門的介入。春節(jié)前夕，國內(nèi)家電零售連鎖行業(yè)巨頭國美電器“接管”大中電器，已然未經(jīng)政府審查而成行，其操作手法相對于微軟更見“用心”：國美先通過委托銀行向第三方提供36億元人民幣貸款用于收購大中，再受該第三方委托經(jīng)營管理大中，并繼續(xù)保留大中品牌運(yùn)營。這種“托管”模式可謂一箭雙雕，既避開了“并購”概念，又實(shí)現(xiàn)了對大中的實(shí)際控制。然而公眾對此并不買賬，他們不僅贈予國美一個“曲線并購”的美譽(yù)，還明確表達(dá)了自己的不同立場——來自新浪網(wǎng)的專題民調(diào)數(shù)據(jù)顯示，78.32%的參與公眾認(rèn)為國美的并購行為可能限制競爭，國內(nèi)家電零售連鎖商應(yīng)當(dāng)維持原有多家共存格局。
按照《反壟斷法》規(guī)定，同業(yè)經(jīng)營者之間的并購行為屬于“經(jīng)營者集中”，認(rèn)定“經(jīng)營者集中”是否構(gòu)成壟斷，需要考慮相當(dāng)復(fù)雜的因素。經(jīng)過審查，許多為“做大做強(qiáng)”而進(jìn)行的“經(jīng)營者集中”可能并不構(gòu)成壟斷。但如果新法業(yè)已實(shí)施，以國美、微軟在各自行業(yè)中的市場權(quán)重，其至少應(yīng)“事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)”，并且在“審查期間不得實(shí)施”并購。國美的“托管”模式雖然巧妙，但也未必能超越新法的智慧，《反壟斷法》第二十條明確規(guī)定，“經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響”，同樣屬于“經(jīng)營者集中”。
我國《反壟斷法》即將正式實(shí)施，專門反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也正在緊鑼密鼓籌建中，在這個“節(jié)骨眼”上，行業(yè)巨頭們紛紛加快并購步伐，耐人尋味。聯(lián)想到不久前華為集中裁員規(guī)避新《勞動合同法》實(shí)施的事件，面對類似行為日益增多的現(xiàn)實(shí)，我們不得不發(fā)出一連串追問——還有多少新法即將實(shí)施？又有多少新法的指向者在提前規(guī)避“敏感條款”？社會法律生活中是否已開始滋生一種“新法實(shí)施前效應(yīng)”現(xiàn)象？我們又該如何填補(bǔ)這一效應(yīng)帶來的執(zhí)法空白？
作者: 黃春華 (作者系本報(bào)評論員)
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