邱 炯繪
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今年３月２５日，就業(yè)促進(jìn)法草案公布，向社會公開征求意見，短短１個月收到上萬件意見，其中，反就業(yè)歧視呼聲最烈。法律上，如何界定就業(yè)歧視？現(xiàn)實(shí)中，怎樣遏制就業(yè)歧視？在勞動力總體供過于求的今天，還需要反就業(yè)歧視嗎？正在制定中的就業(yè)促進(jìn)法，又該怎樣扛起反就業(yè)歧視的大旗？
對話嘉賓
蔡定劍：中國政法大學(xué)憲政研究所所長，北京大學(xué)法學(xué)院人民代表大會與議會研究中心主任。前不久，他領(lǐng)導(dǎo)的中國政法大學(xué)反就業(yè)歧視課題組在十大城市做了調(diào)查，結(jié)果表明，８５．５％的公眾認(rèn)為存在就業(yè)歧視。
就業(yè)壓力越大，越要關(guān)注公平就業(yè)
記者：您為什么要關(guān)注反就業(yè)歧視？
蔡定劍：有件事對我觸動很大：網(wǎng)上有個女孩給我寫信，她叫蔡劍，我們的名字只差一個字。她是南京郊區(qū)的一名教師，夢想著申請市區(qū)的一個教職?？荚嚸星懊?，卻因查出攜帶乙肝病毒最終沒被錄取。
我深切地感受到這種歧視給她帶來的傷害。反就業(yè)歧視真的關(guān)系到每一個人的生活，關(guān)系到人的基本生存權(quán)。我們講社會和諧、社會公正，不僅要關(guān)注、改變經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的不公正，還要力爭給每個人提供社會公正的平臺，這更重要。
記者：有人說，現(xiàn)在勞動力總體供過于求，就業(yè)壓力這么大，反就業(yè)歧視是一種奢侈。
蔡定劍：越是很多人爭一個飯碗，就越要求公平就業(yè)。如果任由就業(yè)歧視蔓延，我們每個人都將成為受害者。比如年齡歧視，許多用人單位招聘都要求“３５歲以下”，有研究認(rèn)為，它會導(dǎo)致整個社會的心態(tài)老化。
就業(yè)歧視，就是與工作無關(guān)的差別對待
記者：在百度上鍵入“就業(yè)歧視”，可以搜到３２６０００個網(wǎng)頁，年齡、性別、戶口、學(xué)歷、地域、長相、口音、屬相，無所不包。更有甚者，提出“聘銷售經(jīng)理要Ｏ型或Ｂ型血”、“不招姓‘裴’的”！也有人提出，有就業(yè)，就有就業(yè)門檻，不該大驚小怪。那么，究竟該如何界定就業(yè)歧視？
蔡定劍：２００５年，全國人大常委會批準(zhǔn)加入國際勞工組織《１９５８年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》，這個公約，對就業(yè)歧視做了界定，這也是國際上通用的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)公約，基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身等原因，具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機(jī)會均等或待遇平等作用的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠，都被視為歧視。
當(dāng)然，并非所有的差別對待都構(gòu)成歧視，關(guān)鍵要看這個差別對待是否基于工作崗位客觀的內(nèi)在的需要，同時要看法律是否有規(guī)定。此外，各國可以根據(jù)自己的情況規(guī)定歧視現(xiàn)象，總的來說，禁止歧視的范圍一步一步在擴(kuò)大。目前在我國，法律規(guī)定的就業(yè)歧視范圍還比較窄，勞動法只規(guī)定了民族、種族、性別、宗教信仰四種。
記者：如何理解“工作崗位的內(nèi)在、客觀需要”？
蔡定劍：比如要演一個男角色，需要找男性演員，這就是內(nèi)在、客觀要求。還有私密性決定的職業(yè)要求，像婦科檢查的醫(yī)生需要女性，看管女犯人要招女警察。
記者：法律沒有禁止，就構(gòu)不成歧視了嗎？
蔡定劍：判斷是否構(gòu)成歧視，主要看用人單位提出的條件和分類是不是與工作無關(guān)的差別對待。有些歧視雖法律中沒有明確禁止，但屬于明顯荒唐的，如不要某種屬相、某種血型或者某種星座，沒有人能證明這與工作性質(zhì)有關(guān)，當(dāng)然屬于歧視。
記者：可以看出，就業(yè)歧視涉及一個分類問題。能不能這么理解，招聘人員設(shè)定類別時，這個分類必須是必要的、合理的，否則就構(gòu)成了歧視？
蔡定劍：對，歧視就是不合理的分類。
記者：有的單位不想招收女性員工，并不直接說，而是提出只招１米７５以上的員工，通過這樣的身高限制來變相拒絕……
蔡定劍：你說的其實(shí)就是間接歧視。它提出的條件似乎是平等的，但事實(shí)上，會給某一類人造成不公正待遇。有的單位規(guī)定，工作期間不得休假，否則要被辭退，這就是間接歧視女性，因?yàn)橛械呐詥T工可能會休產(chǎn)假。
記者：間接歧視這么隱蔽，認(rèn)定起來肯定非常困難。
蔡定劍：這里有個準(zhǔn)則，不管主觀故意，只看歧視結(jié)果。歐盟、美國采用了一種辦法，叫舉證責(zé)任倒置。一個雇主招錄了１０個人，結(jié)果全是男的，沒被錄取的女性就可以起訴雇主，她只需要證明雇主錄取了１０個人全是男的，而自己是女的，那么舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移到了雇主身上，雇主除非能證明這１０個男的都優(yōu)秀，否則就要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。
企業(yè)招人，自主權(quán)并不是絕對的
記者：一個企業(yè)的人力資源經(jīng)理曾說：“我們?nèi)绻幌胍粋€人，什么理由都可以講出來”。很多企業(yè)把招錄員工看成市場經(jīng)濟(jì)挑選“商品”的自主行為，招什么人是自己的自由。企業(yè)真的享有完全的招人自主權(quán)嗎？
蔡定劍：企業(yè)有用人的自主權(quán)，但是招人的自由不是絕對的，它選擇的條件必須合理，必須是工作崗位內(nèi)在的客觀的需要，不能損害人的尊嚴(yán)和平等公正等社會基本價值。
記者：反就業(yè)歧視是不是意味著企業(yè)必須作出“犧牲”？
蔡定劍：反歧視并不是要求企業(yè)做無條件的犧牲，只是反對企業(yè)提出與工作性質(zhì)無關(guān)的要求。比如招個郵遞員，需要跑很多路，這時提出不招殘疾人，任何人都不會認(rèn)為是歧視。但要招一個計(jì)算機(jī)信息錄入員或者會計(jì)，一個腿有殘疾的人是沒有任何問題的。
記者：這讓我想起了任長霞，她個子也不高，聽說當(dāng)年報考警察，穿上高跟鞋才過的關(guān)。如果當(dāng)初把她擋在大門外，我們也許就失去這位英模了。
蔡定劍：就業(yè)歧視會扼殺人才。我再講一個例子，去年７月畢業(yè)的武漢殘疾大學(xué)生何志雄，從小患有小腦癱瘓和小兒麻痹癥，求職時，２００多份簡歷“泥牛入?！?，后來他利用自己的技術(shù)辦起一家電腦公司，目前在武漢開了三個分店。事實(shí)證明，許多用人單位的歧視條件是多么愚蠢！
反就業(yè)歧視，政府首先要以身作則
記者：維護(hù)就業(yè)公平、反對歧視應(yīng)當(dāng)被列入企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范疇。眼下的難題是：由誰、通過何種方式和途徑來明確企業(yè)的這個社會責(zé)任？
蔡定劍：當(dāng)然是政府。政府在反就業(yè)歧視中擔(dān)當(dāng)著不可推卸的責(zé)任?，F(xiàn)在的問題是，許多歧視正是從政府部門開始的。
記者：您能舉個例子嗎？
蔡定劍：我們在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，有的地方在選拔國家機(jī)關(guān)工作人員時，很多崗位要求只能男性報考。某省人事廳要求公務(wù)員無嚴(yán)重性鼻炎、鼻竇炎、鼻息肉，另一個地方則將“無頻繁發(fā)作的口腔潰瘍”寫入錄用條件，還有的規(guī)定“齒缺失四個以上，為不合格”……而現(xiàn)實(shí)中，許多企業(yè)用的體檢表格，完全是參照公務(wù)員錄取的體檢表格格式。
記者：具體來說，政府應(yīng)該承擔(dān)哪些責(zé)任？
蔡定劍：首先要制定平等的就業(yè)規(guī)則，從制度上保障公平就業(yè)權(quán)。還要采取積極措施促進(jìn)就業(yè)，做好求職者的求職培訓(xùn)，增強(qiáng)其求職能力。當(dāng)前非常迫切的是，政府要帶頭反就業(yè)歧視，政府部門應(yīng)該成為反就業(yè)歧視、推動就業(yè)公正的榜樣。
就業(yè)促進(jìn)法，要著力完善救濟(jì)途徑
記者：許多公眾反映，我國目前關(guān)于反對就業(yè)歧視的立法基本上只是一些原則性的規(guī)定，在具體的司法實(shí)踐上缺乏可操作性。法律上的空白，使求職者在遇到歧視時投訴無門，也給用人單位以可乘之機(jī)。
蔡定劍：我國的反歧視法律制度建設(shè)要做三件事：一是在立法中明確就業(yè)歧視的定義；二是有一套程序來保證公民能夠投訴并以司法訴訟作保障；三是消除現(xiàn)有法律中的歧視性規(guī)定。最重要的是建立起反歧視的機(jī)制，比方說可以考慮成立就業(yè)平等委員會這樣的機(jī)構(gòu)，明確職能，完善救濟(jì)途徑，設(shè)定訴訟程序。
記者：還有人擔(dān)心，即便規(guī)定了訴訟程序，但是恐怕打這種官司的也少之又少，因?yàn)橐坏┐蚬偎?，就會暴露自己的隱私，同時也意味著不大可能再進(jìn)入這個單位了。
蔡定劍：我認(rèn)為這種擔(dān)心還是源于我們目前法律訴訟程序的缺位。有個例子很有意思，美國華爾街瑞士銀行有名女雇員，２００１年被男上司認(rèn)為“又老又丑不能勝任工作”遭解雇。她提起“性別歧視”訴訟，最終，法院判決瑞士銀行付給她２９００萬美元的高額賠償金。這樣的懲罰性賠償，足以讓任何企業(yè)分外小心，別碰就業(yè)歧視這根高壓線。
記者：您認(rèn)為當(dāng)前討論就業(yè)促進(jìn)法，迫切要做的是什么？
蔡定劍：完善訴訟救濟(jì)程序，使就業(yè)歧視變成可訴的對象，遭遇就業(yè)歧視就會有救濟(jì)保證。
記者：對于就業(yè)促進(jìn)法草案中有關(guān)反就業(yè)歧視的條款，作為專家，您有什么建議？
蔡定劍：目前草案中沒有關(guān)于就業(yè)歧視的明確定義，影響了對歧視的認(rèn)識和消除。再有就是應(yīng)增加有效的、可操作的司法救濟(jì)內(nèi)容，包括針對政府不作為的行政訴訟，針對企業(yè)歧視行為的訴訟，針對中介機(jī)構(gòu)欺詐欺騙行為的訴訟等等。訴訟程序應(yīng)當(dāng)簡便、低成本，使普通勞動者能夠真正通過司法救濟(jì)，維護(hù)自身權(quán)利。（記者 范正偉）
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