34個(gè)高等級公路建設(shè)項(xiàng)目，有20個(gè)執(zhí)行招投標(biāo)制度不嚴(yán)格，比率高達(dá)近60%；因違規(guī)招投標(biāo)等行為涉及的資金超過160億元，已有81人被依法追究刑事責(zé)任或受到黨紀(jì)政紀(jì)處分……高速公路建設(shè)已成為資金違規(guī)使用重災(zāi)區(qū)。法律專家認(rèn)為，其根源之一在于現(xiàn)行的《招標(biāo)投標(biāo)法》存在缺陷。
高速公路建設(shè)160億資金黑洞溯源
——法律專家解讀審計(jì)署2號公告
3月26日，國家審計(jì)署發(fā)布今年第2號審計(jì)公告。公告顯示，在對34個(gè)高等級公路項(xiàng)目建設(shè)管理及投資效益情況進(jìn)行審計(jì)后發(fā)現(xiàn)，這些項(xiàng)目建設(shè)中因違規(guī)招投標(biāo)、擠占挪用、損失浪費(fèi)等行為涉及的資金超過160億元。高速公路建設(shè)成為了資金違規(guī)使用的重災(zāi)區(qū)。
從公布的內(nèi)容來看，這些項(xiàng)目均適用了我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，經(jīng)過了公開招標(biāo)采購，但仍然存在著違規(guī)招投標(biāo)、商業(yè)賄賂、擠占挪用、關(guān)聯(lián)交易、分包轉(zhuǎn)包等違法行為，造成公共資金巨額損失浪費(fèi)，其中原因何在？本刊就此專訪了政府采購法專家——中央國家機(jī)關(guān)政府采購中心顧問、中國經(jīng)濟(jì)體制改革研究會(huì)首席法律顧問、北京市遼海律師事務(wù)所高級律師谷遼海。谷律師認(rèn)為，問題的根源之一就在于我國現(xiàn)行的《招標(biāo)投標(biāo)法》存在重大缺陷。
采購人既是“運(yùn)動(dòng)員”，又是“裁判員”
《中國經(jīng)濟(jì)周刊》：此次審計(jì)暴露出的一個(gè)突出問題是招投標(biāo)流于形式。雖然34個(gè)項(xiàng)目都實(shí)行了招投標(biāo)制度，但其中20個(gè)項(xiàng)目執(zhí)行招投標(biāo)制度不嚴(yán)格，有些項(xiàng)目涉嫌幕后交易。你認(rèn)為這是什么原因造成的？
谷遼海：我國的高速公路、市政工程、鐵道工程等國家重大投資項(xiàng)目，采購人分別是各級政府的相應(yīng)職能部門或者是這些部門投資設(shè)立的工程公司，但同時(shí)，這些招標(biāo)采購人的董事長或總經(jīng)理往往又兼任交通、建設(shè)等部門的廳局長。這就出現(xiàn)了既是“運(yùn)動(dòng)員”又是“裁判員”的情況。因?yàn)楦鶕?jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法》和有關(guān)招投標(biāo)方面的紅頭文件規(guī)定，高速公路、市政工程、鐵道工程等項(xiàng)目的招投標(biāo)采購活動(dòng)，分別由相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)行使監(jiān)督職責(zé)，即建設(shè)廳局、交通廳局等行政機(jī)關(guān)履行法律賦予的行政職權(quán)，依法查處招投標(biāo)活動(dòng)中的違法行為。于是，在沒有第三方監(jiān)督的情況下，職能部門自查自糾缺乏透明度，無法有效進(jìn)行監(jiān)督。
事實(shí)上，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》所規(guī)定的招標(biāo)采購主體與執(zhí)法監(jiān)督主體在許多情形下都是同體的，缺乏公正的第三方監(jiān)督。
法律缺陷讓權(quán)力尋租輕而易舉
《中國經(jīng)濟(jì)周刊》：審計(jì)署的報(bào)告顯示，有些項(xiàng)目涉嫌幕后交易，個(gè)別項(xiàng)目存在商業(yè)賄賂，甚至某些中介機(jī)構(gòu)以“中介服務(wù)”為幌子，采取各種手段“幫助”施工單位中標(biāo)。如中鐵二十局三公司在浙江省麗水至青田高速公路的招投標(biāo)中委托一家民營企業(yè)主進(jìn)行“對外公關(guān)”，從而非法獲利510萬元。你認(rèn)為造成采購人與中介之間“勾兌”的原因是什么？
谷遼海：在國家重大投資項(xiàng)目的招投標(biāo)活動(dòng)中，商業(yè)賄賂暢通無阻，中介機(jī)構(gòu)為招標(biāo)采購人與中標(biāo)供應(yīng)商之間搭起了商業(yè)賄賂的橋梁，法律缺陷則為其架設(shè)了空間。
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，招標(biāo)采購人可以自由委托招標(biāo)公司代理重大項(xiàng)目的招標(biāo)采購。這個(gè)缺陷，致使采購人獲取權(quán)力租金輕而易舉。
為了獲取高額權(quán)力租金，招標(biāo)采購人通常都喜歡與聽話的招標(biāo)公司進(jìn)行合作。另一方面，為了承攬更多的招標(biāo)代理項(xiàng)目，獲取源源不斷的壟斷利潤，招標(biāo)公司也必須對采購人百依百順。于是，雖然名為公開招標(biāo)，但往往是誰給付的酬謝高，誰就有中標(biāo)的可能。而招標(biāo)公司的高額代理費(fèi)用、采購人收取的高額酬金、高價(jià)中標(biāo)的供應(yīng)商先前所付出的代價(jià)，最終還是“羊毛出在羊身上”，轉(zhuǎn)嫁給了公共財(cái)政，這在審計(jì)署的報(bào)告中也有所反映。
在實(shí)踐中，我國建設(shè)、交通、衛(wèi)生、水利等部門離退休人員創(chuàng)辦的工程公司和招標(biāo)公司較多，承攬國家重大工程項(xiàng)目的投標(biāo)公司和中介機(jī)構(gòu)幾乎都與采購人有著千絲萬縷的關(guān)系。而我國《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有一個(gè)條款規(guī)定招標(biāo)采購中的強(qiáng)行回避制度，沒有要求采購人和關(guān)聯(lián)人員必須回避，致使公開招標(biāo)的采購方式往往成為關(guān)聯(lián)交易人瓜分公共資金的一種方法：采購人將重大的采購項(xiàng)目交給與自己有某種關(guān)聯(lián)的公司進(jìn)行施工、勘察、設(shè)計(jì)等活動(dòng)，通過關(guān)聯(lián)交易的形式將公共資金通過合法的形式洗入自己的腰包。
通過法律的缺陷輕易地進(jìn)行權(quán)力尋租，也正是我國高速公路建設(shè)雖然大都通過公開招標(biāo)，但交通廳局長仍然“前腐后繼”的一個(gè)重要原因。
此外，《招標(biāo)投標(biāo)法》雖然規(guī)定了采購信息應(yīng)該披露，但有關(guān)部委紛紛制定部門行政規(guī)章，指定本部門創(chuàng)辦的一些私利性的公司或者招標(biāo)公司創(chuàng)辦的網(wǎng)站，發(fā)布招標(biāo)采購信息，有的信息必須交納高額的會(huì)員費(fèi)才能看到。這種信息的壟斷，也使得公開招標(biāo)中的暗箱操作現(xiàn)象屢見不鮮。
采購合同偏重締約忽視履約
《中國經(jīng)濟(jì)周刊》：審計(jì)署的報(bào)告顯示，因勘察設(shè)計(jì)失誤、盲目趕工期等原因，造成損失浪費(fèi)和增加投資32.47億元。你認(rèn)為是什么原因造成了如此巨大的浪費(fèi)？
谷遼海：對于政府采購貨物、工程和服務(wù)項(xiàng)目的公共合同，各國政府采購制度的監(jiān)督措施不僅體現(xiàn)在合同締約階段，也體現(xiàn)在合同履約階段。
但在我國的招標(biāo)采購活動(dòng)中，不論是立法還是實(shí)踐，通常都側(cè)重于采購項(xiàng)目的合同締結(jié)階段?，F(xiàn)行《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有一個(gè)條款規(guī)定招標(biāo)采購項(xiàng)目的后續(xù)監(jiān)督管理，即招標(biāo)采購程序結(jié)束后，對采購項(xiàng)目的驗(yàn)收、履約情況的監(jiān)管。實(shí)踐中，由于招標(biāo)采購人和執(zhí)法監(jiān)督人往往是同一體或者有各種各樣的關(guān)系，致使許多公開招標(biāo)采購項(xiàng)目被重新轉(zhuǎn)包和分包的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。
更令人深思的是，凡是涉及各行各業(yè)的公共采購項(xiàng)目，相關(guān)的部委和地方先后都制定了招標(biāo)投標(biāo)規(guī)章，但卻很少看到公共合同履約管理的規(guī)范性文件。
統(tǒng)一法律？還是彌補(bǔ)漏洞？
《中國經(jīng)濟(jì)周刊》：從審計(jì)署公布的信息來看，34個(gè)高等級公路工程項(xiàng)目以及勘察、設(shè)計(jì)等服務(wù)項(xiàng)目均屬于我國《政府采購法》所調(diào)整的工程、貨物和服務(wù)的采購范圍，但遺憾的是，所有這些項(xiàng)目均未能納入到《政府采購法》進(jìn)行規(guī)范，均未能由各級政府采購中心進(jìn)行統(tǒng)一采購。這是為什么？
谷遼海：根據(jù)我國《政府采購法》第二條規(guī)定，利用財(cái)政性資金達(dá)到限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)項(xiàng)目應(yīng)該由各級政府采購中心進(jìn)行集中采購，這是法律對采購人自由采購權(quán)力進(jìn)行限制和約束的措施之一。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，工程采購項(xiàng)目達(dá)到200萬元的門檻，應(yīng)該通過公開招標(biāo)的方式進(jìn)行采購。
在《政府采購法》實(shí)施之前，我國各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織利用財(cái)政性資金采購貨物、工程和服務(wù)時(shí)，沒有統(tǒng)一的監(jiān)督和主管機(jī)關(guān)?！墩少彿ā穼?shí)施后，規(guī)定各級財(cái)政部門是政府采購貨物、工程和服務(wù)的主管監(jiān)督機(jī)關(guān)，但審計(jì)署公布的所有項(xiàng)目似乎均未能進(jìn)入后一部法律的視野。
《中國經(jīng)濟(jì)周刊》：對于我國現(xiàn)行《招標(biāo)投標(biāo)法》存在的問題，你認(rèn)為怎樣從根源進(jìn)行解決？
谷遼海：我曾經(jīng)在許多法學(xué)論著中，從不同角度論證了我國《招標(biāo)投標(biāo)法》是一部地地道道的《政府采購法》，許多內(nèi)容均移植于國際上的政府采購法律制度，與后一部法律在很多方面存在雷同，但同時(shí)又存在不少矛盾和沖突。雖然在司法實(shí)踐中，可以根據(jù)《立法法》規(guī)定，按照新法優(yōu)于舊法的原則進(jìn)行適用，但許多問題還是無法從根源上獲得解決。對此，美國和歐盟的政府采購專家曾與我有過多次交流。今年初，美歐與我國相關(guān)部門還進(jìn)行過交涉。
今年12月，我國即將遞交加入WTO《政府采購協(xié)定》(簡稱GPA)的談判清單。根據(jù)GPA的規(guī)定，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的適用范圍均屬于GPA所規(guī)范內(nèi)容，GPA要求加入的成員必須首先統(tǒng)一國內(nèi)的政府采購法律制度。但據(jù)了解，我國目前正在分別制定《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》和《政府采購法實(shí)施條例》。
我認(rèn)為，在我國即將加入GPA之際，出臺這樣兩部行政法規(guī)必將與GPA的基本原則相背離，人為地增加談判難度。需要指出的是，法律本身所存在的前述缺陷和尋租空間，不是行政法規(guī)所能夠彌補(bǔ)和解決的。即便出臺兩部行政法規(guī)，作為下位法也必須服從上位法的內(nèi)容，不得與上位法有任何沖突和矛盾。（許浩）
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