老鼠倉事件
4月8日證監(jiān)會對“老鼠倉”開出行政處罰第一單后，近日基金業(yè)“老鼠倉”事件再度升級。日前，有報道稱，北京問天律師事務(wù)所張遠(yuǎn)忠已分別向“老鼠倉”主角之一的唐建原任職單位即上投摩根基金公司，以及基金托管人即建設(shè)銀行發(fā)送《公開法律意見書》，基金份額持有人對唐建“老鼠倉”事件中相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行民事追究的問題，將在這份意見書中首次被提及。
張遠(yuǎn)忠在昨日接受本報記者采訪時表示，目前還沒有收到上投摩根基金公司和建設(shè)銀行方面的任何回應(yīng)，“如果超出本周，我將立即準(zhǔn)備提出民事訴訟?！睆堖h(yuǎn)忠稱：“一旦提出訴訟，就會將這份意見書在網(wǎng)上公開，并征集所有受害基民。只要有一個受害基民同意，訴訟提出就能夠成立。”據(jù)記者了解，目前，相關(guān)基金公司暫無打算回應(yīng)。
焦點一：違法所得劃歸基金
唐建“老鼠倉”事件于去年下半年曝光，證監(jiān)會在歷經(jīng)立案調(diào)查、審理并依法進(jìn)行聽證會之后，于今年4月8日做出行政處罰決定書，沒收唐建違法所得152.72萬元，并處罰款50萬元。
但在對唐建給予行政處罰之外，張遠(yuǎn)忠律師近日向相關(guān)基金公司及托管行提出，受損害的基民理應(yīng)獲得民事賠償。“依據(jù)《民法通則》，唐建是上投摩根的員工，上投摩根應(yīng)當(dāng)對唐建的行為承擔(dān)民事責(zé)任，賠償基民的損失?！?/p>
根據(jù)張遠(yuǎn)忠分析，雖然基金作為信托財產(chǎn)，基民不能直接處分基金財產(chǎn)，但基民是基金財產(chǎn)的直接受益人，基金財產(chǎn)的增減直接影響基民的利益，這也是基民索賠維權(quán)的重要前提。
據(jù)分析，按照《信托法》規(guī)定，受托人(本案中的基金管理人)違反法律規(guī)定，利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益的，所得利益應(yīng)歸入信托財產(chǎn)。也就是說，基民可以通過請求將唐建違法所得的152.72萬元歸入基金財產(chǎn)的方式保護(hù)自己的利益。
“很顯然，基民利益受損的部分與唐建違法所得的部分并不對應(yīng)，前者將遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于后者?！睆堖h(yuǎn)忠稱，“但由于其他受損部分很難計算，且受損事實與違法行為之間的因果關(guān)系難以論證，所以我們直接將唐建的違法所得作為賠償金額?！?/p>
焦點二：三種途徑可維權(quán)
張遠(yuǎn)忠認(rèn)為，在維權(quán)方式上，基民有三種維權(quán)途徑，一是直接起訴上投摩根公司將152.72萬元歸入基金財產(chǎn)，上投摩根在賠償后可以向唐建追償；二是作為基金托管人的建設(shè)銀行，應(yīng)當(dāng)代表基民向上投摩根追回基民的損失；三是在建設(shè)銀行不行使監(jiān)管義務(wù)、不作為或不好作為的情況下，基民起訴建設(shè)銀行，請求建設(shè)銀行向基金財產(chǎn)行使歸入義務(wù)，即由建設(shè)銀行將152.72萬元歸入基金財產(chǎn)，之后建設(shè)銀行再向上投摩根追償。
“事實上，對基民來說，起訴建行最簡便。因為訴訟是基于合同關(guān)系而不是侵權(quán)關(guān)系，費用只有50元，更省去了論證損失與損害行為之間的因果關(guān)系及舉證責(zé)任的麻煩?！睆堖h(yuǎn)忠說。
基民反應(yīng)：
質(zhì)疑賠償能否到位
“我自己覺得我個人的損失并不大，后來媒體報道出事了，我才知道有這件事情。”握有上投阿爾法基金的陳小姐說，“現(xiàn)在回頭來看，當(dāng)時正值基金的上升期間，對凈值的影響并不大”。
陳小姐同時也質(zhì)疑了賠償能否到位，“很難調(diào)查到所有基民到底損失多少錢，而且，即使賠償了，是不是就能落實到每個基民手中呢？”
對于此，張遠(yuǎn)忠坦承，基民肯定具有提出賠償?shù)臋?quán)利，但要求賠償多少、如何賠償還是一個難點。法律意見書用唐建違法所得作為賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，是一種比較簡便的辦法，實際上，基民損失了多少，并不一定就是唐建違法得到了多少，兩者之間還有一定的差別。
律師觀點：
民事賠償基民難舉證
“一個基金持有人，很難拿出確鑿的證據(jù)證明自己因基金經(jīng)理的老鼠倉而造成的損失。”深圳一律師行執(zhí)業(yè)律師對此表示。
該律師指出，目前，我國涉及證券方面的有關(guān)有效力的法律不多，立法時考慮的也不多，出現(xiàn)很多新的問題，民事上很難處理，感覺上可以去索賠，但操作起來就發(fā)現(xiàn)沒有什么明確的條款支持。
浙江五聯(lián)律師事務(wù)所樓奇律師也認(rèn)為，基民可以要求民事賠償。理由是，從我國的《投資基金法》、《證券法》和《信托法》以及相關(guān)法律的規(guī)定來看，基民有權(quán)以基金公司為被告要求賠償損失。至于證據(jù)是否充足應(yīng)當(dāng)從訴訟請求來考慮：如果基民依據(jù)《信托法》行使歸入權(quán)，訴訟請求為要求基金公司將違法所得歸入基金財產(chǎn)，則目前的證據(jù)已經(jīng)比較充足。如果基民要求賠償損失，則應(yīng)當(dāng)就自身的損失承擔(dān)舉證責(zé)任，目前尚缺乏這方面的證據(jù)。
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