專家建議稿的另一個(gè)亮點(diǎn)是：設(shè)置了反隱性歧視的有效手段：舉證責(zé)任倒置。
由于隱性歧視很難界定，有時(shí)企業(yè)會(huì)故意模糊概念。因此專家建議稿中規(guī)定：申訴人首先應(yīng)當(dāng)提供能夠初步合理推斷被申訴人存在歧視事實(shí)的初步證據(jù)。然后被申訴人應(yīng)當(dāng)提供能夠證明自己的行為不構(gòu)成就業(yè)歧視的證據(jù)和理由。申訴人應(yīng)當(dāng)辯駁和證明被申訴人所謂非歧視理由只是歧視的借口。被申訴人不能提供證據(jù)和理由或提供的證據(jù)和理由不足以證明不存在就業(yè)歧視情形的，被申訴人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)歧視的法律責(zé)任。
另外，設(shè)立程序性救濟(jì)也是此專家建議稿的一個(gè)重要內(nèi)容。在這一章里，關(guān)于向平機(jī)會(huì)申訴的條件、申訴時(shí)效，以及爭(zhēng)議的受理、送達(dá)程序，最后的和解、調(diào)解、裁決、執(zhí)行等程序都有明確的規(guī)定。在這里，法律不只是在起著號(hào)召的作用。
“以上的幾個(gè)內(nèi)容，均是目前法律所沒(méi)有的，而且是針對(duì)中國(guó)目前的情況，切實(shí)可行的解決方案?！辈潭▌φf(shuō)。
受歧視的勞動(dòng)者很少反抗，更少走法律的途徑；用人單位模糊歧視的概念，不承認(rèn)歧視；甚至是政府機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)也還有人認(rèn)為這對(duì)于中國(guó)，還是一部奢侈法。
有很多人認(rèn)為，中國(guó)還缺少“反歧視”的意識(shí)，而這種意識(shí)的培養(yǎng)是個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程。蔡教授卻認(rèn)為，并不是勞動(dòng)者不愿意反抗，而是缺少途徑，現(xiàn)有的法律盡管也有相關(guān)反歧視條款，卻缺少必要的救濟(jì)程序?！叭绻粋€(gè)法條僅說(shuō)禁止某方面的歧視，卻沒(méi)有明確受到歧視之后該怎么處理，這條法律就基本等于不存在?！?/p>
事實(shí)證明，越是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國(guó)家，“反歧視”的意識(shí)越強(qiáng)，“反歧視”的法律越是完善。有人據(jù)此認(rèn)為，中國(guó)目前談“反歧視”還有點(diǎn)為時(shí)過(guò)早。
但蔡教授卻認(rèn)為，中國(guó)就業(yè)歧視現(xiàn)象越來(lái)越嚴(yán)重，這并不是一部奢侈法，而是當(dāng)務(wù)之急。
“二十多年前，沒(méi)有人意識(shí)到環(huán)境污染是一個(gè)阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要社會(huì)問(wèn)題，認(rèn)為企業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展是第一位的，環(huán)境保護(hù)會(huì)令企業(yè)負(fù)擔(dān)更多的成本；如今，反就業(yè)歧視立法也遭遇了同樣的誤解，隨著對(duì)公民平等就業(yè)權(quán)利重要性認(rèn)識(shí)的增加，反就業(yè)歧視立法必將同環(huán)境保護(hù)立法一樣，成為歷史必然的選擇。另外，用人單位在保護(hù)弱勢(shì)群體的就業(yè)問(wèn)題上也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的社會(huì)責(zé)任?！?/p>
“意識(shí)的確需要時(shí)間來(lái)培養(yǎng)，不僅僅是勞動(dòng)者，而是全社會(huì)，包括立法者、政府官員和企業(yè)。而立法是最大的教育，一部專業(yè)的法律出臺(tái)，會(huì)讓人更多的人知道怎么面對(duì)這個(gè)問(wèn)題，理解這個(gè)問(wèn)題。”
立法與民意的兩難
如果糕點(diǎn)的制作人是一位攜帶乙肝病毒的人，你還愿意吃嗎？
在專家建議稿提交之前的一個(gè)研討會(huì)上，如何看待立法與民意，各路專家曾有過(guò)激烈的交鋒。
乙肝病毒攜帶者能否進(jìn)行食品生產(chǎn)、受過(guò)刑事處罰的人能否從事保安的工作、非穆斯林能否進(jìn)入清真食品加工單位，這些具體的情況不能一一列入法律，但卻是不得不面對(duì)的問(wèn)題。
有專家談到，顯然公民可以反對(duì)那些能夠帶來(lái)潛在健康隱患的人進(jìn)入到食品廠，但根據(jù)《就業(yè)促進(jìn)法》中的相關(guān)條款，法院通常會(huì)判乙肝攜帶者勝訴。那么，保護(hù)一部分人的權(quán)利是不是一定要犧牲另一部分人的權(quán)利？我們?cè)趺磥?lái)平衡兩者之間的關(guān)系？
北京大學(xué)法學(xué)院葉靜漪教授認(rèn)為，反歧視法是在保護(hù)乙肝攜帶者的權(quán)益，但是不應(yīng)該存有對(duì)別人的一種不好的影響，這里應(yīng)該有一個(gè)醫(yī)學(xué)的鑒定，使得其他人不要恐慌。公眾沒(méi)有因存在潛在影響而不準(zhǔn)乙肝攜帶著進(jìn)入的權(quán)利。
深圳大學(xué)法學(xué)院教授李薇薇也認(rèn)為，民意與立法是兩回事，立法不能屈服于民意，立法機(jī)關(guān)在吸納民意的基礎(chǔ)上還要引導(dǎo)民意，來(lái)規(guī)范或者改變這種意識(shí)。
蔡定劍教授認(rèn)為，對(duì)于限制乙肝病毒攜帶者進(jìn)入食品加工領(lǐng)域，有其合理性。當(dāng)然，合理的標(biāo)準(zhǔn)也是隨著時(shí)代的發(fā)展而變化，有些標(biāo)準(zhǔn)也要考慮社會(huì)的接受程度。至于標(biāo)準(zhǔn)如何移動(dòng)，可放在平機(jī)會(huì)的自由裁量權(quán)范圍之內(nèi)。
至于何時(shí)才能通過(guò)這個(gè)專家建議稿，何時(shí)才能出臺(tái)《反就業(yè)歧視法》，蔡定劍教授認(rèn)為“這將是個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程”。但是他認(rèn)為，這樣的法律跟一個(gè)國(guó)家的民主制度密切相關(guān)?！罢嬲拿裰骰恼拍苷嬲鹬厝说臋?quán)利。我們國(guó)家一定能解決這個(gè)問(wèn)題。” (焦紅艷 李 娜)
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